C-Archief 2021-2025

Uitspraak 202401200/5/A3 ECLI ECLI:NL:RVS:2025:3096 Datum uitspraak 9 juli 2025 Inhoudsindicatie Conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel over de betekenis van artikel 5.2, derde lid, van de Wet open overheid. Die betekenis is belangrijk voor de reikwijdte van de verplichting van bestuursorganen om persoonlijke beleidsopvattingen te verstrekken bij documenten die zijn opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. Dit is voor de uitvoeringspraktijk van de Wet open overheid van groot belang. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft de staatsraad advocaat-generaal gevraagd in zijn conclusie uitleg te geven over het begrip ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ en te beantwoorden in welk soort situaties het belang van het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad door het verstrekken van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming in een vorm die niet tot personen herleidbaar is. Tot slot vroeg de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak hem om toepassing van die uitleg op deze concrete rechtszaak. Conclusie Openbaarheid

Volledige tekst Persbericht Volledige tekst 202401200/5/A3 Datum: 9 juli 2025

Staatsraad Advocaat-Generaal Mr. P.J. Wattel

Conclusie in het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Nunspeet (hierna: het college)

tegen

de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 januari 2024 in zaak nr. ARN 22/4472,

in het geding tussen:

[belanghebbende], wonend te Nunspeet

en

het college

over

niet-openbaarmaking van een ambtelijk memo.

Afkortingen Afdeling Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Awb Algemene wet bestuursrecht

B&W college van burgemeester en wethouders

fbb formele bestuurlijke besluitvorming

Gw Grondwet

Memo memorandum

POK Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag

Wob Wet openbaarheid van bestuur

Woo Wet open overheid

Inhoudsopgave 1 Overzicht

2 De feiten en het procesverloop

A. Het verzoek van de belanghebbende en het primaire besluit van het college B. De bezwaarfase C. Het beroep bij de rechtbank Gelderland D. Het geschil in hoger beroep / voorlopige voorziening

3 Het verzoek om een conclusie en de reacties van partijen

4 De Wet open overheid (Woo)

A. Het recht op openbaarheid van publieke informatie B. Het systeem van de Woo C. De tekst van de Woo

5 De parlementaire geschiedenis van art. 5.2 Woo

A. Bescherming van de vrijheid van uiting van persoonlijke beleidsopvattingen (art. 5.2(1) en (2)) B. Het amendement-Van der Molen: verplichte openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen in stukken voor ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ (lid 3)

6 Rechtspraak

A. Over art. 5.2(3) Woo B. Over juridische adviezen, risico-analyse en procespositiebepaling

7 Literatuur over art. 5.2(3) Woo

8 De verhouding tussen art. 5.2 Woo en art. 68 Grondwet en tussen de kabinetsreactie op het POK-rapport en het amendement-Van der Molen

9 De vrijheid van uiting van persoonlijke beleidsopvattingen onder art. 10(2)(g) en art. 11 Wob (oud)

A. Overzicht B. Uitzondering voor milieu-informatie: intern beraad geen absolute weigeringsgrond, maar onderworpen aan (toetsbare) belangenafweging C. De ‘g-grond’ onder de Wob (art. 10(2)(g) Wob (oud)): geen openbaarmaking bij onevenredige benadeling

10 Analyse

A. Algemene opmerkingen B. Opgesteld ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ C. Art. 5.2(3) Woo sluit beroep op art. 5.1 Woo niet uit: geen exclusieve specialis D.1. Onevenredige schade aan het kunnen voeren van intern beraad D.2. Onevenredige schade aan het kunnen voeren van juridisch intern beraad

11 Beantwoording van de vragen van de voorzitter

12 Toepassing op de casus

13 Conclusie

1 Overzicht 1.1. Het college van B&W van Nunspeet (het college) heeft hoger beroep ingesteld tegen de gegrondverklaring, door de rechtbank Gelderland[1], van het beroep van [belanghebbende] (de belanghebbende; verweerder in hoger beroep) tegen de weigering van het college om een ambtelijk memo openbaar te maken. Dat memo bevat de reactie en het advies van een gemeenteambtenaar naar aanleiding van de indiening van zienswijzen ter zake van een ontwerp-bestemmingsplan ‘Veelhorsterweg 21/23’ en is voorgelegd aan de wethouder van – onder meer – ruimtelijke ordening en volkshuisvesting.

1.2. Volgens de rechtbank Gelderland is dat memo opgesteld ten behoeve van intern beraad, en daardoor in beginsel niet openbaar, maar óók ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ in de zin van art. 5.2(3) Wet open overheid (Woo) en daardoor juist wél openbaar, óók voor wat betreft daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen (in niet tot personen herleidbare vorm), tenzij openbaarmaking het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou schaden. Het college heeft volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou worden geschaad door openbaarmaking en had het memo volgens haar in geanonimiseerde vorm moeten verstrekken.

1.3. Het college acht die uitleg van art. 5.2(3) Woo onjuist en heeft daarom hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Ook de belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld omdat hij meent dat het college de uitspraak van de Rechtbank niet correct heeft uitgevoerd door het alsnog verstrekte memo grotendeels zwart te lakken. De zaak is geëscaleerd tot een proefprocedure over de na invoering van de Woo resterende ‘beleidsintimiteit’ van bestuursorganen en ambtsdragers.

1.4. Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de zwartgelakte delen (i) persoonlijke beleidsopvattingen betreffen[2] en zo ja, (ii) of zij ‘formeel bestuurlijke besluitvorming’ dienen zoals bedoeld in art. 5.2(3) Woo en zo ja, (iii) of zij daarom in niet tot personen herleidbare vorm openbaar gemaakt moeten worden, of niet openbaar gemaakt hoeven worden omdat dat het kunnen voeren van intern beraad onevenredig zou schaden in de zin van art. 5.2(3) Woo. Niet in geschil is dat het memo is opgesteld ten behoeve van intern beraad.

1.5. De voorzitter van de Afdeling, mr. R. Uylenburg, heeft mij bij brief van 12 mei 2025 op basis van art. 8:12a Algemene wet bestuursrecht (Awb) een conclusie gevraagd over de uitleg van art. 5.2(3) Woo, met name van de termen (vraag 1) ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ en (vraag 2) ‘tenzij het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad’ en om (vraag 3) toepassing van die uitleg op het te beslechten geschil.

1.6. Ad vraag 1: wat stukken voor formele bestuurlijke besluitvorming (fbb-stukken) zijn, zal mijns inziens voornamelijk van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Categorisch valt er weinig over te zeggen, behalve in negatieve zin: fbb-stukken zijn niet: stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan een aangewezen ambtsdrager/bestuursorgaan voor te leggen voor een keuze uit mogelijkheden van bestuurlijk handelen of nalaten bij de taakuitoefening door die ambtsdrager/dat bestuursorgaan; die ‘nog niet rijp’ zijn; die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waarin ‘er de ruimte (moet) zijn om gedachten en concepten uit te wisselen’. De wetgever heeft het vaag gehouden en de test heeft dus vooral het karakter van elephant test, duck test of pornography test.[3] Ook juridische risico-analyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures die in geval van extern juridsche advies onder het verschoningsrecht zouden vallen, zouden categorisch uitgesloten kunnen worden van fbb-status, maar de wetgever wilde een belangenafweging, zodat het juister lijkt om zulke adviezen onder de relatieve bescherming (gemotiveerde belangenafweging) van art. 5.1 en art. 5.2(3) Woo te laten vallen, en daarmee onder vraag 2.

1.7. Ad vraag 2: een belangenafweging is altijd gevalsgebonden en over evenredigheid vallen weinig andere dingen te zeggen dan open deuren. Onder onevenredige schade aan intern beraad kan in elk geval vallen (i) belemmering van het goed functioneren van de overheid, (ii) gevaar voor de eenheid van kabinetsbeleid, (iii) de betrokkenheid van derden, bijvoorbeeld bij ambtelijke waardering van onderhandelingsposities, en (iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren. De vrijheid en veiligheid van intern beraad moet zodanig onzeker worden dat de in het algemeen belang wenselijke voorbereiding en voorlichting van het bestuur bij zijn taakuitoefening merkbaar gehinderd zou kunnen worden. Maar omdat art. 5.2(3)(slot) Woo beroep op art. 5.1 Woo niet uitsluit, komen ook alle daar genoemde belangen in aanmerking als invulling van het belang bij vrij intern beraad. De gronden in art. 5.1(2)(i) en 5.1(5) Woo liggen dan het meest voor de hand. Beroep op art. 5.1(5) sluit beroep op art. 5.2(3) niet uit en andersom evenmin. Bij de weging van het belang van voorkoming van onevenredige schade aan vrij intern beraad kan ook gekeken worden naar de (met art. 5.1 Woo overlappende) belangenopsomming in de kabinetsreactie op het POK-rapport: nationale veiligheid, opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijkheid van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van het kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële belangen van de overheid en het procesbelang van de overheid. Relevant kunnen ook zijn de – eveneens overlappende – weigeringsgronden die genoemd worden in de ‘Beleidslijn actieve openbaarmaking nota’s 2022’.

1.8. Juridische risicoanalyse en positiebepaling ter zake van potentiële of lopende procedures blijft mijns inziens beschermd ofwel onder (thans) de i-grond (het goed functioneren v